Продолжим ранее начатую тему «Как избежать максимальных сроков по ст. 228.1 УК РФ» , которая начата в первой части публикации журнала «Тюремный консультант».
Во второй части, начнём с продолжения ситуации, когда правоохранительные органы и суды квалифицируют действия виновного за каждую закладку как самостоятельное преступление — «незаконный сбыт наркотических средств». Чем больше закладок, пусть сделанных даже с единым умыслом, тем больше эпизодов сбыта наркотических средств.
Чем больше эпизодов сбыта наркотических средств тем больше виновный получит срок, как правило не за одно преступление, а по совокупности, в зависимости от количества спрятанных закладок с наркотическими средствами.
Если говорить о других судебных актах, в которых в различных инстанциях суды принимают аналогичные по сути решения и квалифицируют действия осужденного, как каждую закладку в качестве самостоятельного и отдельного преступления, а в итоге по совокупности преступлений, то основания для этого судами и следственными органами приводятся всегда одни и те же, то есть, те же самые, о которых было расписано в Первой части публикации по этой теме.
Например, возьмём ещё одно кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 12 апреля 2022 года N 38-УД22-2-К1.
В этом решении, как и во всех других используется правовая позиция, которая официально не закреплена ни в одном законе, либо разъяснении Пленума Верховного Суда РФ, согласно которой «действия виновного, имеющего умысел на сбыт наркотических средств нескольким лицам при отсутствии с ними предварительной договорённости на реализацию всего объёма этих средств, следует квалифицировать как самостоятельные преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ». И здесь не имеет значения, что осужденный раскладывал закладки в одном и том же месте, в короткий промежуток времени и с единым умыслом сбыть таким способом все наркотики.
Совершенно верно, это та самая позиция, которая была в окончательной версии постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 декабря 2023 года N 43, исключена из проекта как не подлежащая применению в практике.
Зачем суды используют эту правовую позицию, которую сами же исключили при утверждении окончательной версии Пленума, остаётся не совсем понятным.
У Верховного Суда РФ имеются полномочия выступить с законодательной инициативой, где Верховный Суд РФ мог вполне внести в Государственную Думу России соответствующий законопроект и предложить своё мнение о квалификации действий таких закладчиков — по нескольким статьям или по одной. Однако этими полномочиями Верховный Суд РФ не воспользовался.
Теперь складывается такая ситуация, в которой нигде официально не закрепленная позиция для квалификации действий виновных по нескольким статьям 228.1 УК РФ там где по закону должна быть одна статья 228.1 УК РФ даже при 50-ти закладок, стала повсеместно и необоснованно использоваться в практике.
И ориентирует на такую ничем необоснованную судебную практику никто иной, как сам Верховный Суд РФ, не имея под собой никаких законных для этого оснований в отличие от того, что действия виновного, совершенные с единым умыслом, то есть когда независимо от количества закладок с наркотическими средствами действия виновного подлежат квалификации по одной статье 228.1 УК РФ, и никак иначе, а только как один эпизод сбыта наркотиков, официально закреплены в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, а именно в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 декабря 2023 года N 43 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о длящихся и продолжаемых преступлениях», согласно которому «продолжаемым является преступление, состоящее из двух или более тождественных противоправных деяний, охватываемых единым умыслом. При этом о единстве умысла виновного в указанных случаях могут свидетельствовать, в частности, такие обстоятельства, как совершение тождественных деяний с незначительным разрывом во времени, аналогичным способом, в отношении одного и того же объекта преступного посягательства и (или) предмета преступления, направленность деяний на достижение общей цели».
То есть, официально, согласно данному Пленуму, если виновный действуя с единым умыслом, в короткий промежуток времени, аналогичным способом, пусть даже за несколько приемов разложил несколько закладок, желая сбыть все имеющиеся у него наркотики, то такие действия подлежат квалификации как одно продолжаемое преступление, то есть по одной статье 228.1 УК РФ (как один эпизод) независимо от того, какое количество закладок виновный сделал в рамках этого единого умысла.
То есть, как мы видим, для продолжаемого преступления с единым умыслом существует законодательная база, пусть даже хоть и не в уголовном Кодексе РФ, а в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, но она есть. А вот обратная позиция, когда закладчик разложил с единым умыслом, например, десять закладок, и ему поэтому необходимо инкриминировать десять эпизодов сбыта по статье 228.1 УК РФ, нигде не закреплена. То есть законные основания, отраженные в Пленуме суды обходят при рассмотрении уголовных дел данной категории, а незаконные основания, нигде не прописанные суды, наоборот, успешно применяют.
Это необходимо указывать каждый раз в жалобах руководству следственного органа, прокурору, когда уголовное дело ещё находится на стадии предварительного следствия. Только там необходимо указывать не на суд, как на орган, который ошибочно и незаконно квалифицирует ваши действия по нескольким статьям сбыта, а на следователя.
Ведь именно следователь в этой стадии, а также его руководитель и прокурор квалифицируют действия обвиняемого, а руководство и прокуратура могут ещё и заставить следователя пересмотреть свою позицию и квалифицировать действия обвиняемого правильно, как об этом говорит постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12 декабря 2023 года N 43 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о длящихся и продолжаемых преступлениях».
Пробуйте, пишите, добивайтесь, но главное не забывайте обо всём, что написано в настоящей публикации. Многие формулировки вы сможете взять прямо отсюда, да и в целом уяснить проблему, которая существует в вопросе квалификации действий осужденных по сбыту наркотических средств как одного или как нескольких преступлений.
Не лишним будет ознакомиться в полном объеме с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 12 декабря 2023 года N 43 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о длящихся и продолжаемых преступлениях», и уже после этого подобрать подходящий пункт этого Пленума к своей ситуации по уголовному делу и ссылаться на него везде, на всех стадиях производства по делу во всех инстанциях.
Нужно сказать, что в Обзор судебной практики по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 июня 2024 года данная позиция, согласно которой «действия виновного, имеющего умысел на сбыт наркотических средств нескольким лицам при отсутствии с ними предварительной договорённости на реализацию всего объёма этих средств, следует квалифицировать как самостоятельные преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ» внедрилась из вне, можно сказать из неоткуда, поскольку, повторюсь, данная позиция, если она фигурирует и в вашем деле тоже, в законе не предусмотрена, как ни в одном из Пленумов Верховного Суда РФ.
Об этом также следует всегда упоминать в апелляционных и кассационных жалобах, особенно если вы уже дошли до последней инстанции в Верховный Суд РФ. Необходимо ссылаться и указывать, что Верховный Суд РФ неоднократно, при тех же самых обстоятельствах по делу, свидетельствующих о едином умысле и продолжаемом преступлении, принимал решения по кассационным жалобам осужденных и удовлетворял их, квалифицируя действия осужденных как одно преступление, предусмотренное статьей 228.1 УК РФ, исключая из приговоров ряд ошибочно вмененных аналогичных эпизодов по этой же статье, снижая срок назначенного наказания.
Ссылки на такие решения Верховного Суда РФ, на которые можно указать, где за несколько закладок с наркотическими средствами суд квалифицировал действия осужденных как одно продолжаемое преступление, можно найти в предыдущей публикации, то есть в Первой её части, на данную тему.
К счастью, судебная практика, несмотря на ранее упоминавшийся «Обзор по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 июня 2024 года по ст. 228.1 УК РФ», ещё не стала применяться везде единобразно, так как остались ещё и думающие прокуроры и не менее думающие судьи, даже непосредственно в Верховном Суде РФ, которые способны разграничить, где есть единый умысел у сбытчика и продолжаемое преступление, а где его нет.
Обратим внимание ещё на одно уголовное дело, когда справедливость восторжествовала благодаря тому, что осужденный обжаловал состоявшийся в отношении него приговор до самой последней инстанции. Но ощутимого результата, когда вместо нескольких эпизодов сбыта наркотических средств суд переквалифицировал на два состава сбыта, осужденный смог добиться ещё до Верховного Суда РФ, а в кассационном суде общей юрисдикции.
Кассационный суд общей юрисдикции вместо множества эпизодов сбыта наркотиков квалифицировал действия осужденного, связанные со сбытом наркотиков путем закладок, именно как продолжаемое, с единым умыслом.
Полностью ознакомиться с данным с решениями кассационных судов, для читателя будет также не лишним, поскольку поможет с выбором тактики составления апелляционной или кассационной жалоб, либо даже сможет помочь подготовиться к своей защите на стадии предварительного следствия или в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела по существу в суде первой инстанции.
Все это сможет помочь осужденному добиться переквалификации действий с нескольких статьей 228.1 УК РФ на одну, поскольку с того времени в законодательстве ничего не изменилось, а «Обзор по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 июня 2024 года», о котом я говорил, не является ни законом, ни разъяснением Пленума Верховного Суда РФ.
Обратим внимание на приговор Канашского районного суда Чувашской Республики от 5 апреля 2018 года. Указанным приговором осужденный был признан виновным в СЕМИ эпизодах оконченного преступления, а именно в сбыте наркотических средств, то есть по пункту «а, б» части 3 статьи 228.1 УК РФ.
Осужденый подавал апелляционную жалобу, ссылаясь на неверную квалификацию его действий как СЕМЬ оконченных преступлений по сбыту наркотических средств. Однако суд апелляционной инстанции оставил приговор без изменений, а апелляционную жалобу осужденного — без удовлетворения.
Далее осужденый подал кассационную жалобу на указанный приговор и апелляционное определение в Шестой кассационный Суд общей юрисдикции и указал, что суд неверно квалифицировал его действия как СЕМЬ оконченных самостоятельных преступлений по пунктам «а, б» части 3 статьи 228.1 УК РФ, поскольку его действия по размещению наркотических средств в 7 тайниках охватывались единым умыслом, направленным на сбыт всех имеющихся у него наркотических средств.
Просит изменить приговор и апелляционное определение, переквалифицировать его действия с 7 преступлений, предусмотренных пунктами «а, б» части 3 статьи 228.1 УК РФ на одно преступление, предусмотренное частью 3 статьи 30, пунктами «а, б» части 3 статьи 228.1 УК РФ и применив положения части 6.1 статьи 88 УК РФ смягчить назначенное ему наказание.
Шестой кассационный суд общей юрисдикции с доводами кассационной жалобы осужденного согласился и указал следующее:
«По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.
Под незаконным сбытом наркотических средств или их аналогов следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (далее — приобретателю).
При этом по смыслу закона, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, и в целях последующего их сбыта он совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений.
Эти требования закона не учтены судом по настоящему уголовному делу.
Из приговора суда следует, что Ф.С., действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, используя сеть «Интернет» 6 августа 2017 года получил с целью сбыта из тайника-закладки от не установленного следствием лица наркотическое средство, в крупном размере общей массой 10 граммов. Данное наркотическое средство Ф.С. привез к себе домой, где расфасовал в удобные для сбыта упаковки.
После чего 12 и 14 августа 2017 года Ф.С. и С. действуя группой лиц по предварительному сговору, используя сеть «Интернет», с целью сбыта семь тайников-закладок с вышеуказанным наркотическим средством разместили в тайниках.
Оставшаяся часть вышеуказанного наркотического средства, которое они не успели поместить в тайники-закладки была изъята 14 августа 2017 года при задержании сотрудниками полиции Ферапонтова и С., в ходе их личного досмотра.
Суд первой инстанции, признал Ферапонтова и Сергеева виновными в содеянном, квалифицировал действия каждого из них:
— по факту наркотических средств, изъятых из сделанных ими семи тайников-закладок, по семи преступлениям, предусмотренным пунктами «а, б» частью 3 статьи 228.1 УК РФ;
— по факту наркотических средств, изъятых у Ферапонтова и Сергеева в ходе личного досмотра, по одному преступлению, предусмотренному части 3 статьи 30, пункт «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ, то есть как покушение на сбыт наркотических средств, преступление неоконченное, так как наркотики были изъяты из незаконного оборота по месту жительства осужденного.
Однако, с такой квалификацией действий Ферапонтова и С., Шестой кассационный суд не согласился по следующим основаниям.
Как следует из показаний Ферапонтова и Сергеева, имеющееся у них наркотическое средство, полученное Ф.С. 6 августа 2017 года из тайника-закладки, расфасованное им в пакетики, они (Ферапонтов и С.) разложили 12 и 14 августа 2017 года в тайники-закладки с целью сбыта, а с оставшимся данным наркотическим средством, также предназначенным с целью сбыта, они были задержаны сотрудниками полиции.
Данных о том, что переданная неустановленному следствием лицу информация о местах тайников-закладок дошла до потребителя, суду не представлено (примеч. как правило, такая ситуация наблюдается в 99% дел и это очень важное обстоятельство. Следствие и суд практически никогда не могут установить, дошла ли информация о месте закладки с наркотиком до потребителя наркотических средств, поскольку максимум, что возможно установить, это тот факт, что закладчик передал фото с координатами наркотиков организатору сбыта, то есть куратору. А передал уж куратор эту фотографию потребителю наркотиков, установить невозможно, поскольку сам куратор в 99% дел остаётся неустановленным лицом, то есть его нельзя не допросить, ни проверить его телефон — передал он фото с координатами с наркотиками потребителю или нет). А как известно, согласно статье 49 Конституции РФ и статье 14 УПК РФ все сомнения толкуются в пользу обвиняемого (осужденного).
Ферапонтов и Сергеев пояснили, что планировали сбыть через закладки всю партию наркотического средства, однако сделать это не успели в связи с их задержанием сотрудниками полиции.
Таким образом, установленные судом фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что Ферапонтов и Сергеев преследовали цель сбыть всю партию наркотического средства, поэтому попытка сбыть наркотическое средство путем помещения их в тайники-закладки, не может свидетельствовать о совершении ими нескольких преступлений.
Преступные действия Ферапонтова и Сергеева привели к наступлению однородных последствий, к размещению наркотического средства при аналогичных обстоятельствах, через незначительный промежуток времени.
Версия осужденных о том, что они совершили единое преступление, связанное с намерением сбыть путем закладок всю партию наркотического средства, не опровергнута.
При таких данных, вывод суда о совершении Ф.С. и С. нескольких преступлений, нельзя признать обоснованным.
Таким образом, при вышеизложенных обстоятельствах, действия Ферапонтова и С., состоящие из ряда тождественных преступных деяний, совершенных в одном городе через незначительный промежуток времени, объединенных единым умыслом, образуют одно продолжаемое преступление, а не множественность преступлений, в связи с чем их следует (с учетом того, что умысел осужденного не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам) квалифицировать по части 3 статьи 30, пункт «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
В связи с этим, Шестой кассационный суд общей юрисдикции переквалифицировал действия Ф. и С. По факту изъятия дома и семьи фактов сбыта на два преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, пунктом «г» частью 4 статьи 228.1 УК РФ и назначенное им наказание снизил (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 10 марта 2022 года N 77-1293/2022).
То есть, Шестой кассационный суд в итоге сделал два эпизода покушения на сбыт наркотического средства, с учётом того наркотического средства, которое было не разложено в тайники-закладки и хранилось дома с целью сбыта и было изъято сотрудниками полиции.
Исход вполне основан на законе и, после ознакомления с текстом определения Шестого кассационного суда, в этом можно будет ещё более убедиться.
Если проанализировать судебную практику по делам, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, можно сделать вывод о том, что таких дел и с такими решениями, о которых написано выше, огромное количество. Но, к сожалению, до кассационного суда общей юрисдикции не доходит даже и 30% осужденных.
Как правило, осужденные в таких ситуациях обжалуют приговор до апелляционной инстанции и всё. Получив от апелляции отказ у осужденного опускаются руки.
Если и подали в кассационный суд общей юрисдикции, где получили отказ, то до Верховного Суда РФ доходит менее 10% осужденных. Практически никто не пишет туда жалобы, считая это бесполезным занятием.
Не буду спорить, может быть всякое, но попытаться отстоять своё право на справедливое судебное разбирательство нужно, если вы даже в это не верите.
Что касается вышеупомянутого определения Шестого кассационного суда общей юрисдикции, то рекомендую использовать из него те формулировки, которые подходят к вашему делу. А поскольку таких однотипных дел очень и очень много, то решение Шестого кассационного суда общей юрисдикции пригодится фактически каждому осужденному в качестве черновика жалобы в суд. Не теряйтесь, читайте и пишите. Хуже не будет.
Очень бы хотелось верить в то, что публикация этого уголовного дела поможет многим осужденным добиться справедливости, использовав при написании кассационной жалобы по своему делу те формулировки, которые обозначены курсивом либо в тексте самого судебного решения Шестого кассационного суда общей юрисдикции, на которое выше имеется гиперссылка.
Кстати осужденные по данному делу на этом не успокоились и обжаловали приговор и все последующие судебные акты, включая определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции, дальше, в последнюю судебную инстанцию, то есть в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ. Но обжалование на этот раз заключалось лишь в не согласии с размером назначенного наказания.
Данная кассационная жалоба осужденных вновь была удовлетворена и срок обоим осужденным Верховный Суд РФ снизил. Подробности, кому интересно, можно посмотреть в тексте определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31 января 2023 года N 31-УД22-22-К6.
Последний судебный акт хоть и не совсем по теме переквалификации, а исключительно по сроку наказания, надеюсь вселит в души и сознание наших читателей в то, что справедливость ещё все-таки существует и при наличии реальных оснований её добиться вполне возможно. Хотя, к сожалению, бывают и исключения из этого, когда на 100 % правый осужденный так и остаётся с неправосудным приговором, но мы стараемся сделать так, что бы каждый, кто имеет доступ к этой или иной информации, по теме уголовного судопроизводства, сумели максимально с пользой использовать нашу правовую информацию в своих целях при подготовке к своей защиты, в том числе при обжаловании приговора и других судебных решений.
2. Нюанс, при помощи которого при обжаловании приговора можно получить снижение срока
Только что была подробно рассмотрена тема, когда вместо одного эпизода сбыта наркотических средств или покушения на их сбыт, осужденному вменяют несколько эпизодов, отчего, безусловно, у него увеличивается срок наказания. Об этом свидетельствуют результаты рассмотрения апелляционных и кассационных жалоб, когда суды, исключив ошибочно вмененные эпизоды сбыта наркотиков (например в количестве 20 штук) и оставив всего один эпизод, суд снижает осужденному срок наказания, ранее назначенного по приговору суда.
Это абсолютно естественно и логично, чем меньше эпизодов сбыта или даже покушения на сбыт наркотиков, тем срок наказания будет также меньше.
Но тут появился новый, хотя не сказать, что очень и новый, но для многих, поверьте, незнакомый и весьма неожиданный тренд, когда в апелляционном или кассационном порядке дробление одного эпизода сбыта, по которому осужденный был осуждён приговором суда, на несколько эпизодов, напротив, не увеличивает срок, а уменьшает его.
Честно говоря я не поверил бы в это, пока сам не увидел. Ну представьте, осудил человека суд по приговору всего за один эпизод сбыта наркотиков и назначил, допустим, 9 лет лишения свободы. После этого осужденный подаёт апелляционную жалобу и выражает несогласие с размером назначенного наказания, просит его снизить. Одновременно может подать апелляционное представление и прокурор, который также, будучи несогласным с размером назначенного наказания, ещё указывает и на то, что суд в приговоре ошибочно квалифицировал действия осужденного по одному преступлению (эпизоду) сбыта наркотических средств, в связи с чем, прокурор просит переквалифицировать действия осужденного с одного эпизода сбыта на 5 (пять) эпизодов сбыта наркотиков.
Само собой, что у осужденного настроение от такой просьбы прокурора испортится, осужденный будет переживать, что переквалифицировав с одного на пять эпизодов сбыта наркотиков, суд апелляционной инстанции, естественно, добавит окончательный срок лишения свободы. То ли один был эпизод, то ли теперь их пять эпизодов сбыта.
Но не тут то было. В результате, удовлетворив как апелляционную жалобу осужденного, так и апелляционное представление прокурора, суд апелляционной инстанции переквалифицировав на пять эпизодов сбыта наркотических средств не только не увеличил окончательный срок лишения свободы, а уменьшил его.
Вы можете себе такое представить? Ну давайте пройдёмся по реальной практике и поймём в каких таких ситуациях это становится возможным.
Уверен, что о подобных случаях не слышали очень многие, возможно даже некоторые адвокаты.
И такие ситуации, когда вследствие увеличения эпизодов сбыта в апелляционном или кассационном порядке суд не прибавит, а уменьшит срок наказания, должны различать все, кто занимается защитой осужденных за незаконный сбыт наркотических средств.
Приведем примеры
Этот пример следует в 2022 году из Восьмого кассационного суда общей юрисдикции.
1. Квалифицируя содеянное виновным в части покушения на сбыт наркотического средства общей массой 1,31 грамм одним составом преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30 пункт «г» часть 4 статьи 228.1 УК РФ, суд первой инстанции не учёл следующее
Из судебных решений следует, что Гусев, имея при себе два свёртка с наркотическим средством (общей массой 1,31 г.), один из которых массой 0,57 г., а другой — 0,74 г., оставил один «тайник-закладку» с массой вещества не менее 0,74 г. в 5 метрах с северо-восточной стороны. Затем Гусев проследовал к участку местности, расположенному в 15 метрах с юго-восточной стороны, где оставил второй «тайник-закладку» с веществом, массой не менее 0,57
Следовательно, размещение Гусевым двух свёртков с расфасованным на две части наркотическим средством в разных тайниках образует два состава преступления, совершённые с самостоятельным умыслом применительно к каждой закладке.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 (с последующими изменениями) для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства или психотропные вещества.
Поскольку Гусевым совершено два покушения на незаконный сбыт наркотических средств массой 0,74 г и 0,57 г, то есть в каждом случае в значительном размере, его действия в этой части должны быть квалифицированы как два самостоятельных преступления, предусмотренные частью 3 статьи 30 пункты «а, б» части 3 статьи 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.
При приведении квалификации действий Гусева в соответствие с требованиями уголовного закона положение осуждённого не ухудшится.
При таких обстоятельствах, учитывая допущенные судом существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, и в силу части 1 статьи 401.15 УПК РФ, являющиеся основанием для изменения в кассационном порядке судебных решений, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению:
— переквалифицировать действия Гусева с части 3 статьи 30 пункт «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства массой 1,31 г) на два преступления, предусмотренные частью 3 статьи 30 пункты «а, б» части 3 статьи 228.1 УК РФ.
Итог: наказание по приговору снижено с 9-ти до 8-ми лет колонии.
2. Аналогичная ситуация см: Апелляционное определение Московского областного суда от 20.09.2022 по делу № 22-6719/2022:
— приговор Люберецкого городского суда в отношении ВОРОНЦОВА Д. В. изменен: переквалифицированы его действия с части 3 статьи 30, пункт «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ (было три закладки) на три преступления, предусмотренные части 3 статьи 30, пункты «а», «б» части 3 статьи 228.1 УК РФ. НАКАЗАНИЕ ПО ПРИГОВОРУ СНИЖЕНО С 7 до 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима!
3. Еще один аналогичный пример изменения приговора в апелляции в 2022 году: в результате изменения квалификации с покушения по части 4 статьи 228.1 УК РФ на несколько эпизодов покушений по части 3 статьи 228.1 УК РФ (закладки).
Наказание снижено с 9 до 6 лет!
— Приговор Одинцовского городского суда Московской области в отношении Кочеткова И. Р. изменен. Его действия переквалифицированы с пункта «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ на 5 преступлений по части 3 статьи 30, пункты «а»,»б» части 3 статьи 228.1 УК РФ.
Наказание снижено с 9 до 6 лет!
См: Апелляционное определение Московского областного суда от 09 августа 2022года по делу № 22-5421/2022.
Теперь бы хотелось объяснить суть таких решений, когда эпизодов по покушению на сбыт наркотиков в апелляции становится больше, а срок меньше.
В каждом таком случае изначально по приговору человек осуждался за покушение, то есть через часть 3 статьи 30 УК РФ, на сбыт наркотических средств в крупном размере, то по пункту «г» (этот пункт означает крупный размер) части 4 статьи 228.1 УК РФ.
Но когда в апелляционном порядке дело пересматривалось, суд апелляционной инстанции устанавливал в каждом таком случае, что покушение на сбыт наркотических средств было не одно в крупном размере, как это следовало из приговора, а таких покушений по обстоятельствам дела было несколько, например, два.
Но, поскольку таких покушений на сбыт наркотических средств оказалось в количестве двух штук, постольку уже общий размер наркотика массой 1,31 г. не был крупным, весь этот крупный размер, был разделён на два эпизода покушения, то есть на две закладки, в одной из которых 0,74 г., а во второй 0,57 г.
А такой вес проходящего по делу наркотика 0,74 г. и 0,57 г. составляет только значительный, а не крупный размер, по которой санкция статьи гораздо меньше, чем за покушение на сбыт наркотика в крупном размере.
часть 3 (значительный размер) статьи 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до пятнадцати лет;
часть 4 (крупный размер) статьи 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.
Поэтому, переквалифицировав в апелляционном порядке с одного эпизода покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере на два эпизода покушения на сбыт наркотического средства в значительном размере, то есть на более мягкое преступление, положение осужденного не ухудшается, а, напротив, улучшается, и по совокупности этих двух преступлений за покушение на сбыт наркотических средств в значительном размере окончательный срок наказания стал даже меньше, чем за одно преступление, связанное с покушением на сбыт наркотических средств в крупном размере.
В связи с этим, если в вашем случае есть возможность переквалифицировать, но только в апелляционном или кассационном порядке ваши действия с одного преступления, предусмотренного пунктом «г» (с крупного размера) части 4 статьи 228.1 УК РФ на два, три или более преступления, предусмотренного пунктами «а, б» (значительный размер) части 3 статьи 228.1 УК РФ, не пугайтесь, хуже вам не будет.
Здесь и так, невооруженным взглядом видно, где в сбыте идёт крупный размер наркотика, то там и часть 4, а где значительный размер наркотика, там часть 3 статьи 228.1 УК РФ, то есть мягче.
Надеюсь вы поняли в каких случаях переквалификация с одного на несколько эпизодов сбыта наркотиков либо покушения на их сбыт, не ухудшает положение осужденного и позволяет снизить окончательный срок наказания.
3. Может ли жалоба осужденного на приговор ухудшить его положение?
Раз уж затронули тему обжалования приговора, наверное, нужно дать однозначный ответ о том, может ли обжалование осужденным приговора в апелляционном или кассационном порядке добавить ему срок или иным образом ухудшить его положение?
Это очень частый вопрос как среди заключенных, так и их родственников. По смыслу уголовно — процессуального закона, правовое положение осужденного не может быть ухудшено ни одним судом по жалобе осужденного, даже если для этого есть основания, предусмотренные статьей 389.15 и частями 1 и 2 статьи 401.15 УПК РФ.
Положение осужденного может ухудшено не иначе как только по апелляционным и кассационным жалобам потерпевшего или по апелляционному и кассационному представлению прокурора (часть 1 статья 389.24 УПК РФ).
Опять же, сами по себе представление прокурора и жалобы потерпевших ещё далеко не основание для увеличения срока осужденному или для иного ухудшения его положения. Необходимость ухудшения положения осужденного должна быть в жалобе или в представлении, копии которых вручают всегда для ознакомления осужденному, обоснована конкретными фактами и нарушением закона. Поверьте, такие представления или жалобы со стороны обвинения после вынесения приговора поступают в суды крайне и крайне редко. Голословные утверждения и просьбы потерпевшего или прокурора «ему мало дали, дайте больше, так как я так хочу» не будет служить основанием для ухудшения положения осужденного.
И ещё, внимание! Когда пройдёт один год с момента вступления приговора в законную силу, то есть со дня рассмотрения апелляционной жалобы или представления прокурора, либо со дня истечения 15 суток, если приговор не обжалован в апелляционную инстанцию, то правовое положение осужденного не может быть ухудшено даже при наличии оснований, предусмотренных частями 1 и 2 статьей 401.15 УПК РФ, и при наличии кассационной жалобы потерпевшего или кассационного представления прокурора. Ничего, никто уже в этой ситуации сделать хуже осужденному не сможет (статья 401.6 УПК РФ). Но самое главное, именно по жалобе осужденного точно не могут ухудшить его положение. Не верьте никому, кто говорит вам об обратном.
Если произошло так, что осужденный подал на приговор жалобу и в результате её рассмотрения, вышестоящий суд увеличил осужденному срок или иным образом ухудшил его положение, то рекомендуется обратить внимание на то, кто ещё из участников дела подавал на этот же приговор, одновременно с осужденным, жалобы или представление. Даже не допускайте мысли, что это произошло по жалобе осужденного, только потерпевший или прокурор могут повлиять на этот вопрос. Ну а уж если ухудшение положения осужденного действительно произошло по доводам жалобы осужденного, пишите выше в инстанции, такую ошибку точно исправят. Но за последние лет десять таких ошибок не встречалось в обзорах судебной практики различных судов, в том числе в обзорах судебной практики Верховного Суда РФ.
Еще есть одна оговорка, когда положение уже осужденного человека может быть ухудшено и после истечения одного года со для вступления приговора в законную силу. Но и этот случай тоже никак не связан с жалобой осужденного, то есть, в этом порядке ухудшить положение осужденного могут без жалобы от осужденного, а сама жалоба осужденного не послужит основанием для ухудшения его положения. Есть специальный порядок возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, который предусмотрен главой 49 УПК РФ.
В данном случае, вопреки общему запрету на ухудшение положения осужденного по истечении одного года после вступления приговора в законную силу (статья 401.6 УПК РФ), действует другое правило, прописанное в пункте 2 части 2 статьи 414 УПК РФ, в котором речь идёт «о новых обстоятельствах», неизвестных на момент вынесения судебного решения (приговора) суду, которые подтверждают наступление в период рассмотрения уголовного дела судом, либо уже после вынесения приговора, новых общественно опасных последствий от тех действий осужденного, за которые он уже отбывает наказание, и эти новые общественно опасные последствия являются основанием для предъявления осужденному обвинения в совершении уже более тяжкого преступления.
Пример ухудшения положения осужденного в порядке главы 49 УПК РФ — возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств
Например, осудили человека, условно назовём его Руслан, за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта, то по части 3 статьи 228 УК РФ, санкция которой на сегодняшний день предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 15 лет. Однако, через два года после вступления приговора в отношении Руслана в законную силу была задержана группа других наркоманов, один из которых, по имени Виктор, тоже уже имел в отношении себя пприговор, вынесенный также пару лет назад, согласно которому, он, у неустановленного лица, незаконно приобрел и хранил наркотическое средство без цели сбыта в особо крупном размере, то есть был тоже осужден по части 3 статьи 228 УК РФ.
Но в этот раз, после задержания, некий Виктор, подал явку с повинной по приговору, по которому был два года назад осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в особо крупном размере, указав теперь в своей явки с повинной о том, что наркотические средства продал ему в действительности не неизвестное лицо, а тот самый Руслан, который ошибочно два года тому назад был осуждён за приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта. Показания о том, что именно Руслан два года назад продал Виктору наркотики, подтвердили свидетели, которые были в этот раз задержаны совместно с Виктором совершенно по другому делу.
То есть, новые открывшиеся обстоятельства указывает на то, что Руслан совершил более тяжкое преступление, чем ранее был ошибочно осуждён по более мягкой норме УК РФ, а именно, на самом деле, совершил незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере — часть 5 статьи 228.1 УК РФ (санкция данной статьи предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 15 до 20 лет, либо пожизненным лишением свободы).
Такие обстоятельства, выявленные после вступления в отношении Руслана приговора суда в законную силу, способные ухудшить положение осужденного, сами по себе будут являться в силу главы 49 УПК РФ основаниями для возобновления производства по уголовному дела и отмены приговора в целях ухудшения положения осужденного.
Причем, по данному основанию, предусмотренному главой 49 УПК РФ, пересмотр приговора в целях ухудшения положения осужденного, тоже никак не связаны с тем, что осужденный сам обжалует постановленный в отношении него приговор. Это означает, что обжаловать приговор осужденный может без опасений для своего благополучия. Если что-то и произойдёт с приговором, будет ухудшено положение осужденного или ему вдруг добавят срок, то запомните, юридически от жалоб осужденного на приговор, это никак зависит, и при наличии оснований это неприятное событие в жизни осужденного произошло бы и без его жалоб на приговор.
В общем, уважаемые осужденные, их близкие и родственники, данный порядок ухудшения положения осужденного, установленный главой 49 УПК РФ , был изложен объективности ради, из-за того что он действительно существует и всякие недобросовестные должностные лица, иногда даже, стыдно говорить, такие как адвокаты, используют его как средство запугивания осужденного и его родственников тем, что бы осужденный ни в коем случае не писал никаких жалоб на приговор, а то могут добавить срок или вменить новую статью УК РФ. Не слушайте таких людей. Право осужденного на обжалование приговора, то есть сам факт написания жалобы на приговор и рассмотрение этой жалобы судом апелляционной или кассационной инстанциями не способны навредить осужденному. Так устроен уголовно-процессуальный закон РФ.
Понимаю, что тема обжалования приговора или вообще любого судебного или не судебного решения очень не простая. Справедливость понятие абстрактное. Можно сказать о том, что у каждого она своя. Что касается осужденных, всех тех, кто оказался в местах заключения, для них верить в справедливость, согласен, с каждым, проведенным днем в местах лишения свободы становится всё сложнее и сложнее. Это очень угнетающее и раздирающее изнутри ощущение правовой и социальной незащищенности, когда ты сидишь в камере, с необоснованно накрученным наказанием лет так в двадцать лишения свободы и понимаешь, что никому из тех, кто напрямую может влиять на справедливость приговора, нет до тебя никакого дела, и тебе никто не поможет, ни одна существующая в государстве инстанция, в том числе и судебная, которая, как ни странно, и является непосредственно той инстанцией, правомочной напрямую отменять незаконные приговора и другие судебные решения. А на деле складывается такое ощущение, что один вышестоящий суд переписывает ответ другого нижестоящего суда, а доводы жалобы осужденного как будто им в принципе вообще и не приводились.
Соглашусь, не имея поддержки со свободы и доступа к сети интернет, отстоять свое право на эффективное обжалование приговора и добиться его справедливости, крайне тяжело. Тем не менее, не нужно отчаиваться.
Осужденный может помочь себе сам, даже по этой народной статье 228.1 УК РФ, поскольку сегодня, так или иначе, у него есть возможность получать написанный адвокатами, юристами и другими специалистами благотворительных организаций достаточно квалифицированный материал, который может ориентировать на правильную подготовку к своей защите и обжалованию обвинительного приговора суда, а также к другим вопросам, возникающим в тюремном быту.
Если подсудимый, став осужденным, юридически не очень понимает что к чему, если у него нет достаточного опыта в обжаловании приговоров и, в целом, юридическая сфера для него очень далека, ему не следует спешить и писать в апелляционной или кассационной жалобе первое, что может прийти в голову.
Такому заключенному, в отношении которого уже вынесен обвинительный приговор, необходимо остановиться, выдохнуть, и если это апелляционная стадия обжалования приговора, для начала, в течение пятнадцати суток со дня вручения копии приговора на руки, подать очень краткую апелляционную жалобу на приговор для того, чтобы прервать этот самый 15 суточный срок обжалования, лишь после чего принять меры к поиску и сбору информации для грамотного обжалования приговора.
Вообще, об этом, по максимуму, нужно позаботиться ещё раньше, когда судебное следствие только началось, а ещё лучше во время предварительного расследования начать поиски юридических материалов, которые потенциально могут пригодиться для своей защиты и обжалования приговора.
Заключенный, желающий отменить незаконный приговор, уверен, найдёт возможность добыть, пусть и на бумажном носителе, информацию, которая поможет обжаловать ему приговор.
Даже в «Тюремном консультанте» можно найти массу материалов, статей, которые можно распечатать и передать заключенному в СИЗО с помощью заказного письма или даже бандероли, поскольку свыше 100 грамм уже считается бандероль и как письмо такой вес не пройдёт.
Можно взять на вооружение и те случаи, когда у соседа по койке в камере или отряду, вышестоящий суд отменил приговор из-за нарушения, которое осужденный видит и в своем уголовном деле. Такое решение суда можно попытаться использовать как пример (прецедент) и сослаться на него и в своей апелляционной или кассационной жалобе, типа, в моем деле судом допущены аналогичные нарушения закона, которые выразились (и переписываете, в чем выразились те самые нарушения).
В любом случае, такой способ обжалования приговора будет надёжнее, чем осужденный, ничего не понимая в юриспруденции, просто сядет и напишет очередное сочинение, которое вышестоящий суд даже читать до конца не будет.
Искренне желаю, чтобы каждая публикация «Тюремного консультанта», так или иначе, помогла людям, оказавшимся в беде.
С Уважением, Аркадий Паравозов
