В настоящем обзоре приведена судебная практика различных кассационных судов общей юрисдикции, когда кассационная инстанция признавала доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, недопустимыми.
Публикация поможет осужденным в написании апелляционных и кассационных жалоб. Может быть, именно в вашем уголовном деле допущены аналогичные нарушения, которое остались незамеченными на предшествующих этапах при производстве по уголовному делу.
Судебная практика
Все случаи признания доказательств недопустимыми, о которых пойдёт речь, взяты из реальной судебной практики. Но иногда, исключив то или иное доказательство из приговора, суд приговор все же не отменял и не направлял уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
Это связано с тем, что, исключив, например, протокол явки с повинной, в приговоре оставалась другая совокупность доказательств, достаточная для вывода о виновности осужденного. То есть нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при получении явки с повинной, существенно на исход уголовного дела не повлияло. Такое бывает часто.
Поэтому данный обзор может помочь отправить уголовное дело на пересмотр лишь в том случае, если в Вашем уголовном деле исключение того или иного доказательства, полученного с нарушением закона, повлияло на вывод о Вашей виновности.
1. Признание лицом своей вины, данное в отсутствие адвоката, использовать нельзя
В судебной практике распространены допросы оперативных сотрудников, а также следователей и дознавателей о содержании показаний или пояснений, которые дали подозреваемые без участия адвоката. Некоторые суды применяют тот же подход и к показаниям понятых, которые, услышав пояснения подозреваемого в ходе какого-нибудь следственного действия, «воспроизводят» их потом при допросе.
Нередко задержанный по подозрению в совершении какого-нибудь преступления, до того, как впервые встретится с адвокатом, сначала беседует с оперативниками или другими полицейскими, которые участвовали в его задержании, а при личном досмотре, в котором, как правило, адвокат участие ещё тоже не принимает, в присутствии понятых дает различные пояснения о принадлежности изымаемых у него предметов и целях их хранения.
Например, в одном из уголовных дел, суд кассационной инстанции установил, что вывод суда о виновности осужденной основан, в том числе на показаниях сотрудников наркоконтроля об обстоятельствах совершения осужденной преступления, которые этим сотрудникам стали известны в ходе ее опроса и проведении ее личного досмотра в отсутствие адвоката (См. Кассационное определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июля 2022 года № 77-3680/2022).
То есть осужденная, будучи ещё тогда задержанной по подозрению в совершении преступления, решила, в отсутствие адвоката, рассказать оперативникам наркоконтроля о своем участии в преступлении, а, в последствии, эти самые оперативники в судебном заседании дали показания о том, что задержанная, в ходе опроса и личного досмотра, признавалась в совершенном преступлении.
В другом уголовном деле суд кассационной инстанции установил, что в основу обвинительного приговора суд первой инстанции положил показания свидетелей о том, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре задержанного, который при этом, в отсутствие защитника, пояснил, что изъятое у него порошкообразное вещество является наркотическим средством «мефедрон», и он занимался закладками наркотических средств, сбывая их посредством сети «Интернет» (см. Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 07.03.2023 N 77-494/2023).
В этом случае понятные в суде воспроизвели пояснения задержанного, которые тот дал во время личного досмотра без участия адвоката, признаваясь в хранении наркотиков с целью последующего их сбыта.
Однако суд первой инстанции был не вправе использовать такие показания сотрудников наркоконтроля и понятых в качестве доказательства вины осужденных и ссылаться на них в приговоре, поскольку, по смыслу правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 6 февраля 2004 года № 44-О, а также положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, следователь, дознаватель, оперативник и другие участники уголовного судопроизводства не могут быть допрошены в целях выяснения содержания показаний подозреваемого или обвиняемого, которые были даны без участия адвоката. Нельзя допрашивать с этой целью и понятых.
Поэтому показания такой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из проведенных бесед или допроса задержанного по подозрению в совершении преступления, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.
Если в Вашем уголовном деле допущены аналогичные нарушения и в приговоре имеются ссылки на показания сотрудников правоохранительных органов или понятых, которые воспроизводят ваши показания или пояснения, полученные в отсутствие адвоката, то смело обжалуйте приговор, не забывая о том, что само по себе исключение этих показаний, если есть другие доказательства Вашей виновности, не повлечет пересмотр уголовного дела.
В качестве удачного примера, когда исключение таких показаний могло повлиять на вывод о виновности осужденного, в судебной практике можно обратить внимание на кассационное определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 16.01.2024 г. по делу N 77-39/2024, в котором, сославшись на упомянутое выше Определение Конституционного Суда Российской РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, налагающего запрет на допрос сотрудников правоохранительных органов с целью восстановления пояснений подозреваемого или обвиняемого, суд кассационной инстанции отменил апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда, и направил уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
Обратите внимание, что такие пояснения, в которых Вы могли наболтать лишнего сотрудникам полиции, в том числе в присутствии понятых, могли быть даны и в ходе обычной беседы с оперативником, и при опросе, либо во время осмотра места происшествия или личного досмотра и в любых других подобных ситуациях.
2. Явка с повинной, как недопустимымое доказательство
Явка с повинной была и есть основным доказательством стороны обвинения, но не единственным.
При определенных обстоятельствах, когда кроме явки с повинной других прямых доказательств виновности в приговоре нет, ее исключение из числа допустимых доказательств может повлечь отмену приговора и пересмотр уголовного дела заново.
Всегда без исключения после того, как оперативник оформит протокол явки с повинной, за дальнейшую работу берется уже следователь. Для того, чтобы задержанный потом не избежал наказания и не заявил, что явку с повинной его заставили написать, следователь его допрашивает сначала в качестве подозреваемого, а за тем, через несколько дней – в качестве обвиняемого. В ходе допроса следователь закрепляет признание вины в присутствии защитника.
И если в ходе этих допросов с участием адвоката задержанный также, как и в протоколе явки с повинной, дал признательные показания, тогда уже потом в суде ничего не поможет. Никакие доводы о непричастности к преступлению суд не примет.
В таком случае, если даже исключить явку с повинной как недопустимое доказательство, у стороны обвинения и суда всегда останутся признательные показания подсудимого, которые тот дал в ходе следствия в присутствии адвоката.
Нередко бывают и ситуации, что задержанный, под давлением со стороны правоохранительных органов, или для того, чтобы избежать его, подписывает протокол явки с повинной, содержание которого уже составляет сам сотрудник уголовного розыска, либо составил уже заранее.
После подписания протокола явки с повинной, в особенности если речь идёт о тяжком преступлении, человека, как правило, задерживают и помещают в изолятор временного содержания (далее – ИВС). Там с задержанным работает уже следователь, и как уже говорилось, допрашивает его в качестве подозреваемого и обвиняемого.
До допроса в качестве подозреваемого, где следователь рассчитывает зафиксировать признательные показания задержанного в присутствии адвоката, у задержанного остается некоторое время для того, чтобы подумать и осмыслить происходящее. Согласно ч. 2 ст. 46 УПК РФ, задержанный и помещенный в ИВС, должен быть допрошен в качестве подозреваемого не позднее 24 часов с момента фактического задержания.
За это время, очень часто, пообщавшись с сокамерниками в ИВС, с такими же товарищами по несчастью, либо с адвокатом, задержанный понимает, что брать на себя излишнюю вину, которую он уже успел взять в протоколе явки с повинной, он не собирается. И при вызове на допрос в качестве подозреваемого отказывается признаваться в преступлении.
К моменту направления уголовного дела в суд, иногда в деле остаётся из признаний только лишь протокол явки с повинной, за который, естественно, цепляется в суде и прокурор и судья.
И это как раз тот случай, когда исключение протокола явки с повинной из числа допустимых доказательств может повлечь отмену приговора и пересмотр уголовного дела заново.
Критерии, с помощью которых протокол явки подлежит исключению из числа допустимых доказательств, изложены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 «О судебном приговоре».
Пункт 10 данного Пленума говорит о том, что в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.
Если в протоколе явки с повинной не содержится сведений о том, что перечисленные выше права Вам были разъяснены, то нужно подавать ходатайство о признании протокола явки с повинной недопустимым доказательством и исключении его из числа таковых, а если приговор уже вынесен, то указывать об этом в апелляционной или кассационной жалобах.
В практике довольно часто встречаются случаи, когда протокол явки с повинной составлен без учета вышеприведенных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
В одном из уголовных дел, признавая протокол явки с повинной недопустимым и исключая его из приговора, суд кассационной инстанции указал, что сведений о разъяснении осужденному права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования протокол явки с повинной не содержит, как и данных о том, что ему была обеспечена возможность реально осуществить эти права.
Таким образом, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд кассационной инстанции исключил ссылку на протоколы явки с повинной как на доказательства виновности осужденного (см. Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 03.07.2023 N 77-1051/2023).
Необходимо помнить, что, если подсудимый отказался от признаний в совершении преступления, которые изложены в протоколе явки с повинной, суд всё равно должен учесть явку с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Об говорит п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которому добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.
3. Показания сотрудников правоохранительных органов, основанные на «оперативной информации», то есть без указания источника своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам
Во многих уголовных делах, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, сотрудники наркоконтроля дают показания о том, что в их распоряжении была оперативная информация о причастности осужденного к сбыту наркотиков. При этом источник, из которого эта информация поступила, который можно бы было проверить, оперативники наркоконтроля не называют, ссылаясь на то, что он относится к государственной тайне. Такие показания без какой-либо проверки успешно ложатся в основу обвинительных приговоров и по сей день.
Такой поход к судебной оценке показаний свидетелей, которыми и являются сотрудники наркоконтроля, всегда возмущал и осужденного и его адвоката, поскольку в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ прямо прописано о том, что к недопустимым доказательствам относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.
Не было исключением и дело, рассмотренное 19 июля 2019 года Хорошевским районным судом г. Москвы.
Тогда, в опровержение доводов подсудимого об отсутствии у него умысла на сбыт наркотиков, суд сослался в приговоре на показания сотрудников полиции, согласно которым им было известно из оперативных источников о том, что осужденный и его мать занимаются незаконным сбытом наркотических средств. По традиции сотрудники наркоконтроля не раскрыли источник этой оперативной информации.
В итоге, как и во всех других уголовных делах, осужденный был признан виновным в покушении на сбыт наркотиков в крупном размере.
Второй кассационный суд общей юрисдикции, удовлетворяя справедливые возмущения стороны защиты, пояснил, что такие показания оперативных сотрудников, которые не могут указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам.
Судебная коллегия кассационного суда указала на то, что источники получения информации, пусть добытой и в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.
По мнению кассационного суда, требования п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ о том, что свидетель должен указать источник своей информации не делают исключений для информации, полученной оперативным путем.
То есть, Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 «О государственной тайне», которым привыкли прикрываться сотрудники наркоконтроля, не предполагает использование информации, полученной от лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в качестве доказательств в уголовном процессе, поскольку она не может быть проверена процессуальным путем.
Поэтому показания сотрудников наркополиции о том, что осужденный занимается сбытом наркотиков, о чем им известно из оперативных источников, судом кассационной инстанции признаны недопустимыми доказательствами и из приговора исключены. Действия осужденного переквалифицированы с покушения на незаконный сбыт наркотических средств на их хранение без цели сбыта (см. Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.12.2021 N 77-4468/2021).
4. Признания подозреваемого в совершении преступления, сделанное в отсутствии адвоката, не может стать вещественным доказательством
До сих пор встречаются случаи, когда органы предварительного следствия, при поддержке суда, пытаются придать законный вид недопустимым доказательствам. Как говорилось ранее, любые пояснения, данные задержанным в отсутствие адвоката, нельзя использовать в качестве доказательства его виновности. В пункте первом обзора были приведены случаи, когда такие пояснения задержанных, в которых они признавались в преступлениях, восстанавливались с помощью допросов сотрудников полиции и понятых.
Когда суды кассационной инстанции выявили такую порочную практику легализации недопустимых доказательств со стороны нижестоящих судов и начали с ней бороться, исключая показания сотрудников полиции и понятых из числа допустимых доказательств, органы предварительного следствия не растерялись и нашли новый способ, с помощью которого посчитали возможным обличить пояснения задержанного, данные в отсутствие адвоката, в форму допустимого доказательства по уголовному делу.
Так, имея в материалах уголовного дела объяснения задержанного, данные в отсутствие адвоката, в которых задержанный признавался в совершении преступления, и понимая, что в качестве допустимого доказательства их использовать никак нельзя, органы следствия стали признавать такие объяснения вещественным доказательством по делу.
Для этого следовать сначала брал такое объяснение, оформленное на бумажном носителе, осматривал его и составлял протокол осмотра предметов. После этого следователь выносил постановление, в котором, ссылаясь на протокол осмотра предметов, в данном случае осмотра объяснения задержанного, признавал это объяснение вещественным доказательством по делу.
Такой юридический трюк использовался тогда, когда в уголовном деле, кроме первоначальных признательных объяснений задержанного, данных в отсутствие адвоката, других доказательств причастности к преступлению нет. Ну или есть, но весьма условные. Как ни странно, направляя уголовное дело в суд с таким вещественным доказательством, оно не только беспрепятственно доходило до суда после его “проверки” в прокуратуре, но и по нему выносился обвинительный приговор, который «засиливался» судом апелляционной инстанции. Причём протокол осмотра объяснения задержанного приводился в приговоре как доказательство виновности осужденного. В ряде случаев данное доказательство являлось чуть ли не единственным доказательством, на котором сделан вывод о виновности осужденного.
Конечно, такой способ легализации объяснений задержанного в форму допустимого доказательства, как признание его вещественным доказательством по делу, является тоже недопустимым, поскольку в Определение Конституционного Суда Российской РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О отмечено, что закон «исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений». То есть, никаким способом нельзя использовать признания задержанного в совершении преступления, если они получены в отсутствие адвоката и не подтверждены им в суде.
Обратите внимание на судебную практику, может быть в Вашем приговоре допущены аналогичные нарушения. В одном из уголовных дел, рассмотренном судом первой инстанции, суд положил в основу выводов о виновности осужденного протокол осмотра его объяснений, которые были получены сотрудниками полиции до возбуждения уголовного дела без участия адвоката и признаны вещественным доказательством. Суд первой инстанции посчитал, что раз объяснения осужденного, пусть и без участия адвоката, следователем осмотрены и на основании постановления приобщены и признаны вещественным доказательством, то тогда их можно использовать в качестве доказательства виновности осужденного.
Однако Первый кассационной суд общей юрисдикции с таким подходом суда первой инстанции не согласился. Кассационный суд пришел к выводу, что требования ст. 74 УПК РФ не относят объяснение лица к доказательствам по уголовному делу, а в соответствии со ст. 81 УПК РФ они не относится к перечню предметов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами.
Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное рассмотрение, суд кассационной инстанции в своём определении заключил, что “По смыслу закона доказательства, производные от объяснений задержанного, в частности протокол осмотра этих объяснений, постановление о приобщении их в качестве вещественных доказательств, также не отвечают требованиям ч. 1 ст. 74 УПК РФ, в связи с чем не могут признаваться допустимыми доказательствами, использоваться для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, и в силу положений п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ подлежат исключению из числа доказательств по делу” (см. Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 20.05.2021 г. по делу № 77-1650/2021).
Еще одна уловка, к которой прибегают правоохранительные органы, это оперативно – розыскное мероприятие в виде опроса задержанного с использованием аудио – видеофиксации. Данное оперативное мероприятие применяют не только к задержанным по подозрению в совершении преступления, но и к тем, кто имеет уже процессуальный статус обвиняемого.
Оперативный сотрудник вызывает задержанного или обвиняемого на беседу. В ходе беседы, располагая фигуранта к контакту, записывает разговор на диктофон и видео камеру, которой оснащена следственная комната СИЗО, ИВС или обычного отдела полиции. Иногда оперативники используют специальные технические средства для негласного получения информации. Потом, если диалог с фигурантом представляет интерес для следствия и может быть использован для доказывания его виновности, оперативный отдел рассекречивает результаты данного ОРМ и передаёт компакт-диск с беседой следователю. Следователь осматривает компакт-диск, составляет об этом протокол, и выносит постановление о приобщении его и признании вещественным доказательством по уголовному делу. В последствие данный компакт-диск и протокол его осмотра ложатся в основу обвинительного приговора суда.
В одном из уголовных дел суд первой инстанции в качестве доказательства виновности осужденного сослался на протокол осмотра, в ходе которого был осмотрен компакт-диск с негласной аудиовидеозаписью ОРМ «Опрос», согласно которого осужденный рассказал об обстоятельствах нанесения телесных повреждений потерпевшему. Суд также сослался на саму аудиовидеозапись, которая была просмотрена в судебном заседании.
Девятый кассационный суд общей юрисдикции, отменяя апелляционное определение и направляя уголовное дело на новое судебное рассмотрение, указал, что в силу положений ст. 74, 76, 77 УПК РФ вышеупомянутая негласная аудиовидеозапись не отвечает требованиям, которые предъявляются к показаниям подозреваемого и обвиняемого ст. ст. 173, 174, 187 — 190, 275 УПК РФ и доказательством не является, соответственно протокол осмотра компакт-диска является недопустимым доказательством (см. Определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 02.11.2020 г. по делу № 77-884/2020).
Если в Вашем приговоре суд использовал такие же доказательства, а суд апелляционной инстанции их не исключил, то обращайтесь с кассационной жалобой. В кассационной жалобе Вы можете использовать те же доводы, со ссылками на нормы УПК РФ и Определения Конституционного Суда РФ, которые используются в кассационных определениях, приведённых в настоящем обзоре.
Аркадий Паравозов
Comments